Taking decisions in competition cases - a balancing act

An evergreen amongst questions discussed in competition law enforcement is whether competition authorities that investigate infringements of competition law and assess merger applications should also be able to adopt a first decision in these cases, or whether that task should be left to the courts. The European Commission, for example, has that right, as do a number of national competition authorities in the EU. Whether such an order infringes the right to a fair trial has been discussed by the ECtHR in Menarini regarding the Italian competition authority. The ECtHR found that such an order does not infringe the right to a fair trial as long as a full appeal of the competition authorities' decision at a court is possible. One of the authorities not (yet) endowed with the right is the Swedish competition authority (Konkurrensverket (KKV)). In Sweden the topic has resurfaced as there is a new public inquiry arguing that KKV should be able to take the first-instance decision in all competition and merger application cases it investigates.

Should KKV gain the right to adopt decisions in competition infringement and merger applications a problem that appears is that KKV would both be investigating cases AND adopting decisions in these cases, even though these decisions would still be subject to court appeal. To adopt these decisions in a legitimate manner, it is important to discuss HOW they are taken. The public investigation discusses this issue with regard to the way KKV is organized.

There are two concerns that could be voiced. Firstly, whether the decision-making process could be influenced by politicians, for example to protect local industries. In Sweden, public authorities are independent from the government. In fact, the Swedish government is not allowed to adopt decisions in matters that are subject to the exercise of public authority towards individuals, where the decisions are to be adopted by independent public authorities (so-called ministerstyre) (RF 12:2). Thus, this is not a major concern in this case.

Secondly, the decision-making could be internally influenced by those who have investigated a given case, for exampple by case-handlers or heads of departments who want to establish a good track-record. What safeguards should be taken to prevent this problem? One option that is discussed in the public investigation is whether KKV should be lead by a board instead of by a director, as is currently the case. KKV would still have a director, but decisions in competition cases would be taken by the board consisting of a group of external experts and the director. This way of  leading a public authority is already employed for the Swedish post and telecom authority (PTS) which is in charge of regulating the markets for post and telecommunications. PTS makes similar assessments as regards competition law as KKV does and is thus lead by a board, ensuring maximum legitimacy in its decision-making. Oddly, the public investigation comes to the conclusion that KKV should not be lead by a board because of practical reasons, such as a lack of suitable experts that could be members on the board, few decisions taken and the time pressure associated with decisions in merger application cases. Some of thes issues could surely be solved, for example by only deciding on phase 2 mergers with the board? It appears odd that "practical issues" are allowed to take precedence over important legal considerations such as legitimacy and legal certainty, especially since the investigation finds that many practicing competition lawyers do not trust KKV to take decisions in competition cases. One could of course consider if the internal organization of KKV could be changed in such a way that any given investigation would be assessed by employees not involved in any given case. However, this would only be second-best to the assessment by experts whose loyalty is not associated with KKV.

To me, organizing KKV as an authority lead by a board of external experts appears like a good balance between taking decisions in competition cases more efficiently and in a legitimate manner at the same time. Practical reasons should be reconsidered, especially knowing that there is another Swedish authority (PTS) doing similar work being run that way. 

But That's Not What I Asked! The Reformulation of Questions Asked in Preliminary Rulings

Short break for a small commercial: As some of you may know I (Katharina) am a doctoral candidate in EU law at Stockholm University. A little while back I published a paper discussing the CJEU's handeling of questions asked in requests for preliminary rulings by national courts.
Besically, I argue that the CJEU sometimes changes or reformulates questions where the national court has failed to formulate an adequate question as regards the legal problem at hand with respect to EU law. There is no problem with such a practice, as it will contribute to a better ruling by the national court at the end of the day. Conversely, what is problematic is that the CJEU sometimes appears to reformulate questions where answering the exact question posed by the national court may require a controversial answer that would put the Court in a difficult situation.
Read the full article here!

Skadeståndsansökan för olagliga ID-kontroller i Öresundsregionen - Vems mänskliga rättigheter?

565 pendlare i Öresundsregionen har med hjälp av ett juridiskt ombud vänt sig till Justitiekanslern och kräver ersättning, eftersom de anser sig ha lidit både ideell skada och förmögenhetsskada av regeringens införande av ID-kontroller vid båt-, buss- och tågtransporter över Öresund (så kallat transportörsansvar). Skadeståndsanspråket glädjer många, inte minst de av oss jurister som vurmar för tanken på ett enat Europa där mänskliga rättigheter är en central del av samhället. Och det finns många juridiska skäl att ifrågasätta om lagen respektive förordningen som reglerar ID-kontrollerna är lagliga. Argument, och goda sådana, förs i skadeståndsansökan fram om bl.a. regelverkets förenlighet med reglerna om inresa enligt regeringsformen (RF 2:7) och Europakonventionen samt reglerna i Schengenförordningen ((EU) 2016/399) om tillfälliga gränskontroller. Därutöver ifrågasätter de skadelidande lagstiftningsförfarandets förenlighet med beredningskravet i RF 7:2 (om någon har missat så rekommenderar jag varmt att ni läser Lagrådets yttrande över regeringens lagförslag).

De skadelidandes argumentation bygger till stor del (utöver Schengenförordningens regler) på rätten för svenska medborgare att resa in i sitt eget land. Kring detta har jag inga synpunkter, och inte heller om det finns en rätt till ersättning på de grunder som de skadelidande åberopar (vilket jag principiellt tycker verkar rimligt). Det jag vill lyfta är en argumentation som saknas i skadeståndsansökan: Kan ett EU-medlemsland åberopa ett behov av att minska möjligheterna för asylsökande att resa in i landet som ett legitimt skäl för att inskränka den fria rörligheten för personer?

I skadeståndsansökan finns en något udda hänvisning till den fria rörligheten i EU-fördragets artikel 3.2  respektive EUF-fördragets artiklar 20, 21 och 77 samt avdelningarna IV och V EUF. För mig hade den rättsliga utgångspunkten för en argumentation om fri rörlighet enligt EU-rätten utgått från artikel 45 (fri rörlighet för arbetstagare) EUF, artikel 56 EUF (fri tjänsterörlighet) samt artikel 21 (fri rörlighet för EU-medborgare, även icke ekonomiskt aktiva). På så vis fångas både arbetspendlare (både anställda och egenanställda) och andra personer (t.ex. studenter) upp.

För mig är det uppenbart att ID-kontrollerna hindrar, eller i vart fall gör det mindre attraktivt, för EU-medborgare som vill pendla i Öresundsregionen och därmed utgör hinder för den fria rörligheten mellan Sverige och Danmark. Normalt sett är detta en ganska låg juridisk tröskel att ta sig över, eftersom EU-domstolen i sin praxis har satt ribban väldigt lågt för vad som kan utgöra en överträdelse av den fria rörligheten (se t.ex. mål C-55/94, Gebhard (1995) p. 37). Det som är intressant är dock om det finns något legitimt skyddsintresse som kan rättfärdiga införandet av ID-kontroller, trots att kontrollerna utgör hinder för den fria rörligheten.

I propositionen till lagen framför regeringen ganska svepande argument om att ID-kontrollerna är nödvändiga för att upprätthålla allmän ordning och säkerhet. Det verkliga skälet, som regeringen i min uppfattning är väldigt öppna och tydliga med, är att lagen syftar till att minska antalet asylsökande som reser in till Sverige (prop. 2015/16:67). Jag anser att det är svårt att påvisa en övertygande kausalitetskedja för att införandet av ID-kontroller och hur detta ska minska den påstådda överbelastningen av samhällsfunktioner. Om regeringen föreslagit mer direkta åtgärder för att upprätthålla sagda samhällsfunktioner, t.ex. anställa fler lärare för att ge stöd åt kommunerna som måste tillhandahålla platser i skolor åt nyanlända elever, hade jag köpt att inre ordning hade varit ett legitimt skäl. I fallet med ID-kontrollerna är emellertid det uttalade och direkta syftet att minska antalet asylsökande, i praktiken därmed att inskränka asylrätten, som i EU-rätten en högst åberopbar grundläggande rättighet (artikel 18 i EU:s rättighetsstadga).  

Vad innebär då detta ur ett fri rörlighetsperspektiv? Det följer av EU-domstolens praxis att hinder för den fria rörligheten endast är godtagbara så länge de inte strider mot grundläggande rättigheter (mål C-260/89, ERT (1991) p. 43). Min tolkning av EU-domstolens praxis är att en åtgärd vars själva syfte eller effekt är att inskränka en grundläggande rättighet inte kan vara godtagbar, med undantag för om inskränkningen av rättigheten i sig kan legitimeras. När det gäller ID-kontrollerna har jag framfört ovan att jag anser att sambandet mellan ID-kontrollerna och den inre ordningen och säkerheten är för indirekt. Mig veterligen finns det inte heller någon generell grund inom EU-rätten för att ett medlemsland ska kunna vidta åtgärder för att minska antalet asylsökande. Slutsatsen bör därför bli att ID-kontrollerna inte har ett godtagbart legitimt skyddsintresse, eftersom kontrollerna syftar till att inskränka asylrätten och det finns ingen grund för att rättfärdiga den inskränkningen i sig.

Att pendlarna i Öresundsregionen drabbas av ID-kontrollerna på ett sätt som förefaller stå i strid med deras rätt att resa in i Sverige (samt i strid med Schengenregelverket) är givetvis allvarligt. Av den anledningen vore det givetvis önskvärt om de drabbade pendlarna ersätts för sina skador och i förlängningen vore det en seger även för asylrätten om regelverket upphävs, oavsett hur upphävandet sker. Jag kan dock inte undgå en känsla av förargelse eftersom den viktigare frågan återigen riskerar hamna vid sidlinjen: nämligen hur ID-kontrollerna fått drastiska effekterna för möjligheten att resa in till Sverige för att söka asyl (en problematik som numera i viss utsträckning har förflyttats söderut i och med det, ur ett människorättsperspektiv, beklagliga avtalet (om det nu ens är ett avtal) mellan EU och Turkiet). Jag önskar därmed pendlarna all lycka till med deras ansökan vid JK. Om de är framgångsrika kan det bli en nyttig läxa för regeringen. Tyvärr riskerar nog läxan i praktiken att pendlares mänskliga rättigheter väger tyngre än de som söker skydd från krig och förföljelser.